"É típico à português!"
A evolução da relação entre a
Constituição e o Contencioso Administrativo.
Nós, portugueses, somos mundialmente conhecidos por estarmos
sempre atrasados. Apesar das inúmeras qualidades que nos apontam, nomeadamente
a nossa simpatia, os nossos dotes desportivos e a qualidade da comida
portuguesa, a nossa incapacidade de chegar a tempo é sempre algo que tem de ser
referido. Se a festa começa às 21.00h, o português aparece às 23.00h. Há quem
diga que faz parte do nosso charme. Compromisso na hora marcada não é connosco.
Tal como o típico português, também o nosso legislador parece
ter adotado esta postura. Neste sentido, reparamos que a lei portuguesa demorou
cerca de 28 anos a realizar os compromissos que, na versão originária da
constituição, já continha.
Neste texto, não pretendo analisar a situação atual do nosso
contencioso administrativo, mas a sua evolução desde 1976. Focar-me-ei,
portanto, não no “como estamos”, mas no “como aqui chegámos”.
Seguindo o movimento de constitucionalização do contencioso
administrativo que decorria em variados países europeus, o legislador
constituinte português insere na Constituição um duplo compromisso relativo ao
contencioso administrativo:
1.
No que toca ao modelo de justiça administrativa:
a CRP vem estabelecer, pela primeira vez, um modelo plenamente jurisdicionalizado,
qualificando os tribunais administrativos como verdadeiros tribunais, bem como consagra
o “direito de acesso à justiça administrativa”. Não obstante, o juiz continua a
ter apenas poderes de anulação, sendo o acesso à justiça concretizado apenas
por um mero recurso de anulação.
2.
No que toca à conceção de ato administrativo impugnável,
este era visto como “ato definitivo executório”, seguindo a conceção do
Professor Marcelo Caetano, o que significa que era entendido como “manifestação
do poder administrativo, na medida em que dispensa a intervenção de qualquer
outra autoridade para definir posições jurídicas com força obrigatória e eventualmente
coerciva”.
Ora, podemos desta forma concluir que o compromisso originário
da Constituição é, de alguma forma, um “compromisso dilatório”, “para ganhar
tempo”, visto que o legislador consagra princípios ideologicamente antagónicos,
que remete para a prática constitucional e para futuras revisões constitucionais.
Conclui-se, assim, que há um compromisso entre o velho e o novo.
Em 1977, surge o DL nº256-A, de 17 de junho, que vem, ainda
que de uma forma muito minimalista, regular três aspetos essenciais,
decorrentes da nova ordem constitucional:
a.
Dever de fundamentação das decisões administrativas:
a Administração passa a ter de fundamentar os seus atos perante os
particulares, o que tem especial relevância ao nível dos poderes discricionários,
pois permite uma mais fácil deteção das ilegalidades cometidas perante a livre
margem de apreciação, controlando os fins e os motivos do ato em análise.
b.
Ato tácito de indeferimento: o decreto-lei veio
permitir a impugnação contenciosa de omissões administrativas, ainda que concebesse
tal figura como uma “ficção”, permitindo, assim, ao particular a tutela dos
seus direitos perante a inação da Administração.
c.
Regime da execução das sentenças dos tribunais
administrativos: sendo os tribunais considerados pela Constituição como
verdadeiros tribunais, devem as suas sentenças ser obedecidas, estabelecendo-se,
para esse efeito, regras de responsabilidade civil, disciplinar e penal da
Administração pública.
Ainda assim, a CRP parece não cumprir os seus compromissos
no tempo devido.
Em 1982, com a primeira revisão constitucional, o legislador
constituinte atrasa, novamente, o seu compromisso, ainda que dê certos passados
em frente.
Desta forma, continua a consagrar o recurso contencioso
contra quaisquer “atos definitivos executórios”.
Porém, por um lado, há uma abertura do conceito de ato
administrativo impugnável, admitindo-se o recurso independentemente da forma da atuação,
portanto, tanto regulamentos, como operações materiais poderiam ser impugnadas
pelo particular. Por outro lado, prevê
que a garantia contenciosa possa atuar no sentido de “obter o reconhecimento de
um direito ou interesse legalmente protegido”, disposição de onde surge uma
discussão doutrinária, pois poderia ser interpretada no sentido de manutenção
do recurso de anulação como meio processual adequado, ainda que com uma
abertura à tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos; ou poderia
ser interpretado no sentido da necessidade de criação de novos meios
processuais para além do recurso.
Esta segunda posição foi a adotada, o que se demonstra em
dois diplomas consequentes da revisão constitucional em análise:
a)
Estatuto dos tribunais administrativos e fiscais:
b)
Lei de processo dos tribunais administrativos
Esta reforma de 84/85 estabeleceu, essencialmente, os seguintes
pontos:
o
Possibilidade de recurso junto do Tribunal
contra qualquer ato administrativo, independentemente da forma;
o
Consagração de um processo de partes, intervindo
o particular e a Administração de forma igual, ainda que esta continuasse a ser
denominada como “autoridade recorrida”;
o
Possibilidade de impugnação contenciosa dos
regulamentos administrativos, ainda que de forma bastante esquizofrénica, visto
que havia uma bipartição de meios processuais em recursos e em declarações de
ilegalidade de regulamentos;
o
Criação de uma ação para o reconhecimento de
direitos ou interesses legalmente protegidos, sendo complementar ao recurso de
anulação;
o
Criação do instituto da intimação para consulta
de documentos ou passagem de certidões e intimação para um comportamento.
Ainda que tal reforma tenha sido bastante importante, o
legislador criou uma enorme confusão acerca das normas aplicáveis, pois criava
leis novas sem que, no entanto, revogasse as anteriores, o que levou ao
fracasso destes diplomas.
É em 1989 que se vai dar uma mudança importantíssima no paradigma
constitucional ao nível do contencioso administrativo.
1.
Os tribunais administrativos e fiscais passam a
constituir jurisdição própria, cujo objeto é a resolução dos litígios decorrentes
das relações jurídicas administrativas e fiscais. Portanto, não só se protege o
particular por se consagrar uma jurisdição própria para julgar os seus litígios
com a Administração, como se reconhece a existência de relações jurídicas entre
estes dois sujeitos, não sendo o particular um mero “objeto do poder” ou um
mero “administrado”.
2.
O legislador abandona a noção de “ato definitivo
executório”, substituindo-o por “ato lesivo dos direitos particulares”, sendo
este o critério da impugnabilidade dos atos.
Neste sentido, deveria o legislador ordinário ter acompanhado as
imposições constitucionais, o que, na verdade, não se reparou, pois, apesar das
tentativas de reforma, quando em 1991 surge o Código do Procedimento Administrativo,
este é omisso no que toca à necessária alteração do regime jurídico dos
diferentes meios processuais, nem tão pouco alarga o conceito de atos impugnáveis para, assim, o compatibilizar com a noção de ato lesivo dos direitos dos particulares.
Surgem dois diplomas importantes no seguimento desta reforma
constitucional, tardando, no entanto, a chegar a reforma legislativa necessária,
sendo estes: a lei de ação popular (lei nº82/95) e o DL nº229/96, que
modificava o ETAF. Não obstante, estes diplomas mostraram-se incapazes de
resolver o problema, persistindo o legislador ordinário em não consagrar as
diretivas constitucionais, bem como os tribunais, que não consideravam tais
normas inconstitucionais.
A seguinte reforma constitucional deu-se em 1997. Esta veio
estabelecer o modelo atual do contencioso administrativo em que:
a.
O princípio da proteção plena e efetiva dos
particulares está no centro do processo;
b.
O juiz goza de todos os poderes necessários para
a proteção dos direitos dos particulares, estabelecendo-se um sistema plenamente
jurisdicionalizado.
Tornava-se, assim, cada vez mais agravada a
inconstitucionalidade por omissão do legislador, sendo que já em 1999, a
comunidade dos administrativistas, reunida em Guimarães, no evento organizado
pelos “cadernos de justiça administrativa” tinha alertado.
A reforma, novamente tardia, entrou em vigor em 2004, tendo
dela surgido dois diplomas: o estatuto dos tribunais administrativos e fiscais
(ETAF) e o código do processo dos tribunais administrativos (CPTA), resolvendo,
assim, a divergência existente entre a lei e a Constituição.
Este foi o percurso percorrido pelo nosso legislador
constituinte e ordinário desde 1976. Veio sempre, tal como o típico português,
atrasado e não podemos concluir que já tenha chegado ao seu destino, pois impõe-se
novas alterações que, desde logo, tentaram ser alcançadas pela revisão de 2015 que,
no entanto, em nada relevante parece ter alterado a reforma de 2004.
Assim, somos forçados a concluir que todo este percurso é “típico
à português”, o que, no entanto, não serve de justificação para que o
legislador se continue a atrasar.
Sofia Pinheiro
140115063
Bibliografia:
O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Professor Vasco Pereira da Silva
Aulas de Contencioso Administrativo lecionadas pelo Professor Vasco Pereira da Silva
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