O
contencioso administrativo não tinha muitas providências cautelares, no domínio
do contencioso cautelar não era muito ativo. No entanto, uma das participações
impostas pela União Europeia é a criação de um contencioso cautelar no domínio
do direito administrativo. Esta ideia tem que ver com a transformação que se
deu a partir do anos 80 do século passado por influencia da Europeização, onde
se defendia que o contencioso não era um verdadeiro contencioso se não tivessem
providências cautelares. Aquilo que existia em Portugal, até então, era um
mecanismo de apenas assistência ou de eficácia e que praticamente ineficaz
porque tinha condições de muito difícil realização e os juízes nunca o
executaram.
Surge
então o artigo 112º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos que vai
alterar substancialmente esta situação. Indo ao encontro daquilo que era
defendido pelo Professor Vasco Pereira da Silva - a aplicabilidade ao direito
administrativo do embargo de obra nova que existia no direito processual civil.
Atualmente o artigo 112º redige uma noção semelhante àquilo que encontramos no
direito processual civil. Antes vigorava o princípio da tipificação, agora temos
uma cláusula aberta em matéria de providências.
O
legislador, neste artigo, faz uma referência às providências cautelares em
processo civil, quando distingue entre providências antecipatórias e
conservatórias, portanto adota-se a noção ampla do processo civil. Quanto às
expressões utilizadas pelo legislador é de entender que não existem limitações
ao contencioso administrativo e portanto cabem no artigo 112º todas as
providências antecipatórias e conservatórias.
Para além
desta cláusula aberta o legislador faz no número 2 uma enumeração
exemplificativa das principais providências cautelares que podem existir no
âmbito do processo administrativo. Dentro deste número 2 verificamos que, por
exemplo, na alínea g) temos a providência cautelar de embargo de obra nova,
sugestão feita pelo Professor Vasco Pereira da Silva, depois de se referir à
providência que existia anteriormente na Lei de Bases, embargo do ambiente.
A suspensão
da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma, prevista na alínea a) do
mesmo artigo é a providência mais comum do Contencioso Administrativo. Está em
causa a eficácia mais mediata de ir contra um ato unilateral. Antes a suspensão
de eficácia estava definida com condições de ação muito difíceis de realizar
aplicar, porque, por exemplo, implicava uma grave lesão do interesse público,
um prejuízo insuportável para o particular e além disso continha uma cláusula
que estabelecia a sua aplicabilidade em ultima
ratio. Os poucos particulares que a requeriam antes da reforma de 2004 não
viam deferido o seu pedido por isso na prática não existia. Agora tornou-se o
meio mais comum.
Além
disso, na alínea b) – “admissão
provisória em concursos e exames” - temos uma providência específica,
sugerida pela Professora Maria Gloria Garcia. É uma providência que se aplica
apenas a concursos públicos e a exames.
Portanto,
por um lado o legislador fez uma enumeração razoavelmente ampla destas
providências cautelares no número 1 do artigo 112 e o número 2 consagra uma
enunciação exemplificativa das providências cautelares. Estamos perante um
principio de Clausula Aberta que está enunciado em termos tão ou mais amplos
que os do Código de Processo Civil. Neste último diploma, no artigo 362º,
encontramos a mesma diferença entre providências cautelares e antecipatórias, no
entanto, existe uma enunciação mais restrita das providências cautelares, Primeiramente,
porque alguns do requisitos anteriormente exigidos para a suspensão da eficácia
de um ato administrativo ou de uma norma ainda hoje são exigidos para o
processo civil. A exigência do fundado receito que cause lesão grave e dificilmente
reparável, no processo civil é de difícil aplicação no processo administrativo
pois significa que nunca poderiam existir suspensões da eficácia, como foi
referido anteriormente. Este requisito de processo civil é um requisito de
natureza substantiva portanto é uma condição de ação que não encontramos como
condição genérica de enumeração no processo administrativo. Além disso, aqui
também surge mais clara a ideia que o juiz pode construir a providência
adequada que para aquela situação não existia, pois apesar de estar incluída na
cláusula geral do processo civil, no direito administrativo não está incluído, está
sim expressamente anunciado, dai ser uma cláusula aberta- o particular pode
pedir e o juiz pode criar uma providência que nem sequer esteja anunciada neste
artigo. Isto conduz a uma lógica de acautelar a posição do particular até à
decisão da causa.
Bibliografia:
- Aulas teórico-práticas;
- PEREIRA DA SILVA, Vasco; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo; Edições Almedina, 2.ª Edição de 2009
140114091
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